《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条-75条之解析

　　随着农信社（农商行）业务拓展和金融服务能力的提升，自主研发销售和代销理财金融产品越来越多。为金融消费者提供相关产品和服务过程中，农信社（农商行）应当承担何种责任？又应如何防范和应对相关风险？最高院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）作了规定，金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者在销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务过程中，应当履行了解客户、了解产品、将适当的产品（服务）销售（提供）给适当的金融消费者的义务，从而实现“卖者尽责、买着自负”，下面笔者就此进行分析解读。

　　一、什么是高风险等级金融产品？

　　《九民纪要》72条对此作了明确规定，高风险等级金融产品是指金融机构向金融消费者销售的理财产品、保险投资产品、信托产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品。

　　二、如何认定农信社（农商行）履行了适当性义务？

　　《九民纪要》第72条明确了适当性义务的定义，即农信社（农商行）在推介、销售产品时必须“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”结合实际，农信社（农商行）的适当性义务主要是以风险揭示、信息披露、告知说明义务为核心的适当性推介、适当销售的义务。风险揭示就是指农信社（农商行）在向金融消费者销售产品时，要根据产品的具体内容，充分揭示产品的风险，告知其可能遭受的损失。信息披露就是对于产品的相关信息一定要披露真实、准确、完整，不得有虚假记载和误导性的陈述或者重大遗漏。

　　农信社（农商行）自销和代销过程中，作为发行人或销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，农信社（农商行）要承担连带赔偿责任。

　　三、在确定农信社（农商行）适当性义务时，法律如何适用？

　　目前，司法机关在确定银行适当性义务时，法律适用分为“依据适用”和“参照适用”。“依据适用”主要是法律与行政法规，主要有《证券法》《合同法》《证券投资基金法》《信托法》《证券公司监督管理条例》等。“参照适用”的是不抵触法律法规的部门规章、规范性文件以及自律性规范，主要包括一行两会的若干规定。目前“参照适用”相关规范性文件已有40余项，如《证券期货投资者适当性管理办法》《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等。

　　四、当金融消费者与农信社（农商行）发生诉讼纠纷，举证责任如何分配？

　　当农信社（农商行）与金融消费者发生诉讼纠纷需要举证时，举证责任按照“谁主张，谁举证”的基本原则进行分配，特殊情况下实行举证责任倒置。《九民纪要》第75条内容也继承了此法律理念，金融监管部门从对投资者倾斜保护的角度出发，对农信社（农商行）采取的是过错推定的归责原则，举证时存在举证责任倒置。金融消费者在诉讼主张中，只需要对自己购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。作为农信社（农商行），要对其是否履行了解客户、了解产品、将适当的产品（服务）销售（提供）给适当的金融消费者的适当性义务，承担举证责任，或者向法院提出金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听从建议等免责事由来举证免责。

　　五、根据《九民纪要》第72条-第75条内容，对农信社（农商行）将有怎样的影响？

　　一是农信社（农商行）要及时修订完善管理制度，对金融产品进行必要的风险评估，对金融消费者的风险认知、风险偏好及风险承受能力进行有效测试。《九民纪要》明确各级法院在审理涉及金融机构适当性义务民事案件时，可以参照适用行政部门的部门规章、规范性文件，对投资者保护采取“就高不就低”的标准作出裁判。所以，农信社（农商行）要根据法律变动和最新监管要求，及时修订、完善相关产品管理制度，尤其是风险揭示、信息披露等相关规定。

　　二是农信社（农商行）要严格履行告知义务。农信社（农商行）在推介、销售产品时要严格履行向金融消费者提示告知产品收益和主要风险因素的义务。比如：客户经理在提供金融服务时，要详细介绍相关业务产品的内容和风险点，并提示对方是否理解等视听资料。

　　三是农信社（农商行）在营业场所向非机构投资者销售自有理财产品或代销产品时，设立销售专区（相对独立的、用于销售自有理财产品与代销产品的专门区域）并在销售专区安装录音录像系统及相关电子设备，对每笔产品销售过程同步录音录像。同时，农信社（农商行）销售人员同步录音录像时应当完整客观地记录产品介绍、风险提示、客户确认和反馈等销售环节。对录音录像资料要进行安全隔离存储，由专人管理，不得人为更改、截取、涂抹或删除视频资料。

　　四是完善证据保管形式。农信社（农商行）在研发产品或者提供服务时要保留相关的视听、文字等材料，相关资料由专人管理保存。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，以视听资料作为证据的，应当提供视听资料的原始载体；第93条、第94条同时规定，以档案管理方式保管的电子数据，人民法院可以确认其真实性。所以，农信社（农商行）要根据相关档案管理要求，建立档案管理的机制，确保相关资料按规定保管。

　　（稿件由省联社法律合规部推荐；作者系省联社合规人才库成员）

　　【相关链接】

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）

　　第72条【适当性义务】 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

　　第73条【法律适用规则】 在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

　　第74条【责任主体】 金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

　　金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

　　第75条【举证责任分配】 在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。